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domingo, 14 de julho de 2013

CONTESTAÇÃO. ÁREA TRABALHISTA. MODELO.

EXMO. SR. DR. JUIZ DA xxxxxª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO










Autos nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx


CLT LTDA., nos autos do processo de número supra movido por XXXXXXXXXXXXX, por sua advogada, vem a Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:


2. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante alega que esteve exposta a agentes insalubres “como chumbo na forma de fumo de solda”. Alega que “inalava fumaça de solda” porque a máscara fornecida pela reclamada não seria adequada.

A reclamante afirma que usava EPI’S tais como “protetor...
auricular, óculos, botas e uniforme de algodão (sic)” mas que os mesmos não eram suficientes para elidir a insalubridade. Pleiteia o adicional de insalubridade a ser apurado por perícia técnica.


Não procedem as alegações lançadas na exordial, pois o reclamante, durante o pacto laboral, não esteve exposto aos malefícios de quaisquer agentes insalubres.

No período imprescrito a reclamante realizou as seguintes funções:

Setor: LINHA MARWAL.

·        Operação de montagem tubo-terminal
·        Operação de montagem mola-escova
·        Operação de corte e compactação
·        Solda
·        Inspeção de profundidade e estanquiedade
·        Seleção feita integralmente com lupa
·        Embalagem


Nas funções descritas acima, a reclamante nunca esteve exposta aos malefícios de quaisquer agentes insalubres, quer pela inexistência dos mesmos, quer pela devida utilização de equipamentos de proteção individuais que neutralizam os agentes agressivos ou o atenuam aos limites de tolerância legais.


Desde a admissão da reclamante, a reclamada sempre forneceu, fiscalizou e exigiu o uso de equipamentos de proteção individual tais como  (docs. 4/7):

·        sapato de segurança com biqueira de aço
·        creme protetor para a pele PM 50 (luva invisível)
·        luvas impermeáveis de látex
·        protetores auriculares tipo plug de silicone ou concha
·        uniforme de algodão
·        óculos de segurança


 Ressalte-se que os EPI´s eram fornecidos regularmente, respeitada a validade de cada equipamento. Ocorria eventualmente de alguns EPI’s serem entregues sem que a reclamante assinasse recibos.

Observe-se que a própria reclamante em sua inicial, item 2, terceiro parágrafo, informa que trabalhava com protetor auricular, óculos, botas e uniforme. Mas a reclamante se utilizava também de cremes protetores para a pele (NR 6, subitem 6.2, IX da Portaria n. 3.214/78 do MTb), que são considerados “luvas invisíveis” e indicados como EPI´s eficazes a neutralizar qualquer malefício decorrente do contato dermal com produtos químicos, onde não seja possível por questões de segurança, utilizar luvas impermeáveis.

Os EPI´s fornecidos pela reclamada têm qualidade certificada pelo Ministério do Trabalho (docs. 9/13) e no caso dos protetores auriculares reduzem em até 30% o nível de ruído eventualmente existente no local de trabalho.

Além de fornecer os EPI´s, a reclamada mantinha e mantém uma equipe de segurança e medicina do trabalho atuante, além é claro da própria CIPA. Tais profissionais e os próprios superiores hierárquicos de cada setor atuavam no sentido de conscientizar o trabalhador a utilizar os EPI´s, fiscalizando a utilização dos mesmos, de forma a tornar obrigatório seu uso. Os equipamentos de proteção individual são substituídos periódica e corretamente, dependendo de sua especificação técnica.

Destarte, se houve eventual exposição a quaisquer produtos insalubres, eventual insalubridade foi eliminada face à correta utilização de equipamentos de proteção individual.

Assim, improcedem os pedidos de adicional de insalubridade e seus reflexos formulados no item VI, letra “b” da exordial.

Dos reflexos do adicional de insalubridade:  se deferido o pedido de adicional de insalubridade, não poderá este refletir em nenhuma verba de natureza salarial por falta de pedido haja vista que o reclamante limitou-se apenas a pedir o “adicional de insalubridade”.


2) INDENIZAÇÃO E ESTABILIDADE

A reclamante alega que realizava suas atividades na reclamada “fazendo esforços e movimentos repetitivos”. Alega que em conseqüência teria adquirido “epicondilite medial nos cotovelos (sic)”. Alega também que teria que seria portadora de “perda auditiva leve no ouvido direito”. No quarto parágrafo do item “03” de sua inicial faz referência também à “anemia”.

Sustenta que seria portadora de “seqüelas irreversíveis” fazendo jus à reintegração no emprego, emissão de CAT e salários do período de afastamento até o final da estabilidade “ou seja, a alta médica (SIC)”.

Pede, no item 04, b do pedido “ind. E  estab. pela LER/DORT”. Observe-se que a reclamante expôs apenas fatos e fundamentos jurídicos do pedido e não deu referência legal à sua pretensão.

Contudo, não merecem guarida as alegações da reclamante.


2.1)    DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

“Considera-se inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão” (art. 295, parágrafo único, II do Código de Processo Civil). É o que ocorre no que tange ao pedido “b-4” de “ind. E estab. Pela LER/DORT – item (03)”. Ocorre que no item “03 – LER (...)”, a reclamante pretende:

·        reintegração ao serviço (pag. 3)
·        emissão de CAT (pag. 3)
·        pagamento de salários (...) do período compreendido entre a dispensa ilegal, em 20 de outubro de 2006 até o final da estabilidade provisória a que tem direito, ou seja, a alta médica (...) (pag. 4)

Ora, se a reclamante pretende pagamento de salário desde a demissão até a alta médica, significa que é beneficiária de auxílio previdenciário? Se tivesse direito a estabilidade até a alta médica significa que não faz jus a salários nesse período, pois já recebe auxilio previdenciário no lugar dos salários.

Assim, da narração dos fatos não decorre uma conclusão lógica. O que pretende o reclamante? Salário enquanto recebe auxilio previdenciário? A reclamante está afastada pela previdência social? Pretende emissão de CAT para qual finalidade?

Pede, portanto, seja indeferida a petição inicial no que tange ao pedido contido no item “4-b” por inépcia.

2.2)    DA LIMITAÇÃO DO PEDIDO

         Por outro lado, se por hipótese puder ser deferida a petição inicial e julgado procedente o pedido de reintegração no emprego, deve ser observado o limite que a própria reclamante impôs à sua pretensão. Ocorre que ao fundamentar seu pedido, na página 4 da inicial, a reclamante pleiteou estabilidade até  “a alta médica”. Assim, a reclamante não está pleiteando estabilidade até 12 meses após a alta médica e sim até a própria alta.

Logo, durante eventual recebimento de auxilio previdenciário a reclamante não faz jus a salários e após eventual a alta médica a reclamante não pleiteou a estabilidade de 12 meses prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91. Sendo esta a pretensão da reclamante não pode a sentença suprindo falha na pretensão da reclamante conceder mais do que foi pretendido devendo limitar-se aos limites da própria pretensão inicial.


2.3)    DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

NORMA COLETIVA: A reclamante pretende reintegração no emprego, mas não indica a fundamentação legal do seu pedido. Contudo conclui-se que não se trata de pedido baseado em norma coletiva de trabalho uma vez que não há nenhuma referência a esta matéria na inicial e também porque a reclamante não juntou norma coletiva nos autos.

Nada pode ser deferido, portanto, com base em convenção coletiva de trabalho.

ART. 118 DA LEI 8.213/91: supõe-se que a fundamentação jurídica do reclamante tenha como fonte legal o artigo 118 em epígrafe em face da ementa por ele transcrita na inicial.

Ocorre que o reclamante não atende aos requisitos da lei citada.

O artigo 118 da Lei 8.213/91 estabelece como condição para a aquisição da garantia provisória no emprego, decorrente de acidente do trabalho, doença do trabalho ou doença profissional, a concessão ao empregado, do auxílio doença acidentário, fixando como termo inicial da estabilidade, a cessação do pagamento de tal benefício, in verbis:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Além disto, conforme prescreve o artigo 59 da mesma lei, para a concessão do auxílio doença acidentário, é necessário que o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Logo, afastamento por período inferior a 15 dias não enseja direito ao pagamento de auxílio doença acidentário, nem tão pouco à estabilidade provisória no emprego. Nesse sentido, a Súmula nº 378 do C. TST:
 
“Súmula Nº 378 do TST
Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 (...)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)”.


A reclamante não se enquadra em nenhuma das duas situações previstas na Súmula supra transcrita: a) a reclamante ao longo de seu contrato de trabalho não se afastou do trabalho por motivo de doença ocupacional ou profissional e assim não recebeu auxílio doença acidentário. b) a reclamante não é portadora de doença ocupacional ou profissional que tenha sido diagnosticada após a execução do contrato.

Face ao exposto, por não atender os pressupostos do artigo 118 da Lei 8.213/91 deverá ser rejeitado o pedido contido na letras “b” do item 4 da inicial.

2.4)    DA AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS DOENÇAS ALEGADAS E O TRABALHO NA RECLAMADA

Os distúrbios indicados pela reclamante não guardam relação com o trabalho. No que tange à alegada “epicondilite” nos cotovelos, tal doença é de origem multicausal e pode ser causada por movimentos desenvolvidos em atividades domésticas como por exemplo: torcer roupas molhadas, torcer pano de chão, sustentar criança sentada no antebraço, etc.

Para ilustrar tal assertiva, observe-se parte do Quadro I da Ordem de Serviço INSS/DSS n. 606/1998, que aprovou a Norma Técnica sobre Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho – DORT:

LESÕES
CAUSAS OCUPACIONAIS
EXEMPLOS
ALGUNS DIAGNÓSTICOS
DIFERENCIAIS
Bursite do cotovelo (olecraniana)
Compressão do cotovelo contra superfícies duras
Apoiar o cotovelo em mesas
Gota, traumatismos e artrite reumatóide
Contratura de fáscia palmar
Compressão palmar associada a vibração
Operar compressores pneumáticos
Heredo-familiar
(Contratura de Dupuytren)
Dedo em Gatilho
Compressão palmar associada a realização de força
Apertar alicates e tesouras
Diabetes, artrite reumatóide, mixedema, amiliodose e tuberculose pulmonar.
Epicondilites do Cotovelo
Movimentos com esforços estáticos e preensão prolongada de objetos, principalmente com o punho estabilizado em flexão dorsal e nas pronossupinações com utilização de força.
Apertar parafusos, jogar tênis, desencapar fios, tricotar, operar motosserra
Doenças reumáticas e metabólicas, hanseníase, neuropatias periféricas, traumas e forma T de hanseníase.

Ocorre que a reclamante nunca desenvolveu qualquer espécie de doença ocupacional enquanto laborou na reclamada.

Durante todo o pacto laboral, o reclamante exerceu as funções de “Operador de Máquinas A”no setor de BC - Bens de Consumo, também conhecido como “Marwal”, onde executava as seguintes atividades relacionadas:

Setor: LINHA MARWAL.

·        Operação de montagem tubo-terminal
·        Operação de montagem mola-escova
·        Operação de corte e compactação
·        Solda
·        Inspeção de profundidade e estanquiedade
·        Seleção feita integralmente com lupa
·        Embalagem

As fotos anexas (doc. 12/22) simulam as atividades da reclamante para que se tenha uma idéia de como eram seus movimentos. A reclamante trabalhava sentada e sem desenvolver trabalhos pesados ou repetitivos.

Sempre foram proporcionados pela reclamada, métodos de trabalho adequados às características psicofisiológicas de seus empregados, conjugando assim conforto, segurança e desempenho eficiente, visando sempre melhorar as condições de trabalho de seus empregados.

A reclamante sempre laborou em postura ergonômica, manuseando peças leves. Não executava movimentos repetitivos, vez que havia tempo considerável entre um ciclo e outro da atividade, nem tão pouco despendia carga osteomuscular capaz de desencadear lesões por esforços repetitivos. Além disto, os movimentos eram bem diversificados e executados em forma de rodízio.

Portanto, fica afastada a alegação do reclamante em relação aos movimentos repetitivos e LER.

No que tange à alegada “perda auditiva” o quadro não é diferente em desfavor da reclamante. Ao longo do contrato do trabalho a reclamante nunca apresentou distúrbio auditivo. Pelo contrário, todas as audiometrias realizadas de acordo com a Portaria n. 19 apresentam-se inalteradas não apontando qualquer distúrbio digno de nota. 

Todas as medidas de segurança e medicina do trabalho sempre foram rigorosamente observadas e aplicadas pela reclamada. Além disto, foram organizados pela reclamada inúmeros cursos e palestras relacionados à segurança e saúde no trabalho.

Os exames e relatórios juntados pela reclamante não comprovam suas alegações, mormente no que tange ao nexo etiológico com o trabalho.

O fato é que, na vigência de seu contrato de trabalho, a reclamante sempre foi submetida a rigorosos exames médicos ocupacionais os quais revelam que sempre foi considerada apta ao exercício de suas atividades laborativas.

No que tange à anemia, causa do único afastamento médico da reclamante que se deu entre 03.05.2002 e 08/07/2002, caracterizada como doença comum, a reclamante também não pode alegar nexo com o trabalho. O documento juntado pela reclamante as fls 38, dão conta que tal doença tem origem em perdas menstruais, como se lê:

“fls. 38: A paciente Rosemary Lima é portadora de Anemia Ferropriva por perdas menstruais (...)”

Observe-se que logo no início do contrato de trabalho a reclamante já apresentava este quadro como consta do hemograma registrado em seu prontuário médico no dia 15/02/2001. A reclamante foi admitida em 21/08/2000 de modo que tão pouco tempo de empresa não seria suficiente para desencadear a doença que alega.

A intoxicação por chumbo alegada pela reclamante só causaria anemia se a mesma tivesse sido exposta por longo período a condições de trabalho com níveis acima do limite de tolerância, o que absolutamente não ocorreu.

Em resumo,  a reclamante, ao longo de seu contrato nunca se afastou do trabalho em razão das doenças alegadas, como se pode constatar pela análise do prontuário médico da mesma que, desde já requer autorização para juntada, em razão do sigilo médico.

Em suma, se a reclamante é portadora das doenças que alega não as adquiriu no trabalho desenvolvido para a reclamada. Certamente se existem as doenças alegadas decorreram de fatores que extrapolam a relação empregatícia. Assim, não há qualquer nulidade dispensa  da reclamante que autorize sua reintegração no emprego e pagamento de salários assim como garantia de estabilidade.

Espera assim a improcedência do pedido contido no item “b-4” da inicial.

3) INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL

Alegando que teria sido despedida sem qualquer condição laborativa motivo pelo qual teria ficado moralmente e materialmente desamparada a reclamante pretende “indenização por dano moral e material – item (04)”.

3.a) INÉPCIA DA INICIAL: inepta a inicial também quanto a este pedido e respectiva causa de pedir. Ocorre que a reclamante, na fundamentação não indicou quais os danos morais teria sofrido e muito menos apontou os danos materiais. Também não forneceu qualquer parâmetro ao juízo para formular sua pretensão que é absolutamente genérica.

Sendo assim, requer o indeferimento da petição inicial também neste item, por inépcia, extinguindo o processo sem solução do mérito, por ser de direito.


3.b) NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para a configuração da responsabilidade civil é preciso estar presentes quatro pressupostos:

§  Conduta do ofensor
§  Nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o evento danoso;
§  Culpa do ofensor (dolo ou culpa em sentido estrito);
§  Dano

A culpa, é sem dúvida, um dos elementos mais importantes para a atribuição de responsabilidade civil do empregador. A reclamante alega que a reclamada é a culpada por estar “materialmente e moralmente desamparada” no entanto, nenhuma culpa tem a reclamada por ter agido dentro do regular exercício do seu direito de romper o contrato de trabalho com a reclamante, dentro da mais absoluta legalidade.

A reclamada, ao demitir a reclamante, indenizando seus direitos trabalhistas nos termos da lei, não praticou ato ilícito, logo, não se aplicam ao caso os artigos 186 e 927 do Código Civil que assim dispõem:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186 CC 2002)

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (art. 927 CC 2002)

Conforme retro-fundamentado, não há nexo de causalidade entre as enfermidades noticiadas pela reclamante e o trabalho que desenvolveu na reclamada. Esta sempre agiu com diligência no que tange à higiene, segurança e saúde da reclamante e demais empregados.  As condições de trabalho na reclamada não foram causa da eclosão nem do agravamento das doenças alegadas pela reclamante na inicial.

Logo, a rescisão contratual com a reclamante é lícita e não há que se imputar qualquer culpa à reclamada pelas doenças que a reclamante alega portar e pelo fato de a mesma se considerar desamparada “moral e materialmente”. A reclamada não praticou qualquer ato que concorresse para a eclosão dos danos morais e materiais alegados pela reclamante.

Difícil a defesa de mérito neste caso já que a reclamante não indica quais seriam os danos mas de qualquer forma, não há culpa da reclamada que configure o dever de indenizar.

Nos termos do artigo 160, I, “in fine” do Código Civil de 1916 e artigo 188, I do Código Civil de 2002, não constituem atos ilícitos os praticados “no exercício regular de um direito reconhecido”.

Assim sendo, tendo a reclamada demitido a reclamante, respeitando a legislação aplicável ao seu caso e no exercício regular do seu direito potestativo, não há que se falar em ato ilícito, em culpa e em dever de indenizar.

3.c) DOS CRITÉRIOS PARA A VALORAÇÃO DO DANO MORAL

Na remota hipótese de reconhecimento do alegado dano moral e material, o que se alega por amor ao argumento, pede sejam aplicados pelo juízo, critérios da experiência, da eqüidade e da razoabilidade (arts. 127 e 335 do Código Civil de 1916).

4 DAS QUESTÕES A SEREM ANALISADAS EM HIPÓTESE DE CONDENAÇÃO

Pelo princípio da eventualidade, caso seja deferida ao  reclamante qualquer pretensão, requer sejam observados os itens abaixo:

a)    Descontos Previdenciários e Fiscais: se algum crédito for deferido ao reclamante, deverão ser descontados do mesmo, as contribuições previdenciárias e fiscais (art. 43, Lei 8.213/91 e art. 46, Lei 8.541/92), nos termos dos Provimentos n. 2/93 e 1/96 da CGJT e da Súmula n. 368 do C. TST.
b)    Compensação: a reclamada invoca a seu favor, a compensação das verbas por ela pagas sob os mesmos títulos dos pleiteados na inicial, conforme possibilita o artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho, a Súmula 48 do C. T.S.T e os artigos 368 e seguintes do Código Civil. Assim, para que não se configure enriquecimento ilícito, se for considerada nula a dispensa do reclamante, deverão ser compensadas do seu eventual crédito, as verbas recebidas pelo mesmo em decorrência da rescisão contratual tais como aviso prévio, férias indenizadas, 13º. Salário indenizado, 40% de multa sobre o F.G.T.S.,  conforme documento 3 e a serem apurados em execução de sentença.
c)     Correção Monetária: a atualização monetária deverá ser calculada a partir das épocas próprias para o pagamento dos salários, ou seja, a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo. único e 477, § 6o, “b” da CLT, pois somente a partir de então passam a ser exigíveis, nos termos da Súmula n. 381 do C. TST.
d)    Honorários advocatícios e Justiça Gratuita: para que o trabalhador faça jus aos honorários advocatícios deve, além de estar assistido pelo sindicato de classe, provar sua hipossuficiência econômica, conforme OJ SBDI-1 n. 305 do C. TST. O reclamante não provou nos autos ser pobre nos termos da lei. Assim, não faz jus aos honorários advocatícios, nem à gratuidade processual. De qualquer sorte, se deferidos os honorários advocatícios, requer sejam arbitrados moderadamente os quais devem incidir sobre o crédito líquido deferido pela presente demanda.
e)     Prescrição: alega-se a prescrição de eventuais direitos anteriores aos cinco anos que antecedem a distribuição da presente reclamação.

5. DOS REQUERIMENTOS

Requer a Vossa Excelência:

a) Produção de provas: requer provar o alegado pelos meios de provas cabíveis, em especial testemunhal, juntada de documentos e depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão quanto à matéria de fato.

Ainda quanto à produção de provas, requer a V. Exa. que, conforme fundamentado supra, seja autorizada a juntada do prontuário médico da reclamante.

b) Das intimações dos atos processuais: requer, outrossim, que todas as notificações postais sejam endereçadas ao escritório de seus advogados, na (endereço), (cidade) – (UF), CEP: XXXXXXXXXXXXXX e que todas as publicações dos atos processuais sejam efetuadas EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada xxxxxxxxxxx – OAB/SP xxxxxxxxxx.

Por todo o exposto, espera sejam rejeitados todos os pedidos formulados pelo reclamante, condenando-o, ainda, no pagamento das custas e demais despesas processuais, por ser de Direito.


São Bernardo do Campo, (data).


                   xxxxxxxxxxxxxxxxxx
OAB/SP xxxxxxxxxxxx

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

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